1999年6月10日，甲将其自有商品房一套出租给乙公司作为办公房，租赁期为1996年6月10日至2001年6月10日。合同约定，乙公司可对该房进行适当装修，租赁期满时，根据乙公司的装修投入和装修物的剩余价值，甲在不超过2万元的范围内对乙公司进行补偿。次月，乙公司投入6万元装修并营业。2001年1月，甲欲将此房出售，询问乙公司是否愿意购买。乙公司立即表示愿意以40万元的价格购买，甲无须再补偿。甲未予同意。5月底，甲乙协商在租赁期满时由甲向乙公司补偿装修费2万元。6月1日，甲将该房以42万元的价格售与丙，6月20日，丙以50万元的价格将房屋转让给丁，两次交易均已办理了过户手续。乙得知以上交易后，于7月1日起诉甲、丙，要求法院判决甲、丙的买卖合同无效，丙对于该房屋的再次出卖属于无权处分，应由乙对该房行使优先购买权。
 
本案在审理过程中主要存在以下三种观点：

　　第一种观点认为，乙公司不能行使优先购买权。因为甲出卖该出租的房屋，已经提前3个月通知了乙公司，乙公司因不能接受甲提出的条件而丧失了优先购买权，第三人丙的出价高于乙公司，不属于我国合同法上规定的同等条件。因此，乙公司不能行使优先购买权。

　　第二种观点认为，乙公司在一定条件下有权行使优先购买权，否则，可要求甲赔偿损失。因为乙公司在甲通知其卖房意图后，立即表示愿意购买，而甲仍以同等条件卖给丙，法院应依法判决甲丙之间的买卖合同无效，丙不能取得房屋所有权。丙与丁的房屋买卖合同为效力待定合同，须由房屋的所有权人予以追认。本案有两种可能的结果：如果甲不追认合同的效力，该买卖合同无效，由乙公司行使优先购买权，从而取得房屋的所有权；如果甲追认该合同的效力，则合同有效，由丁取得房屋的所有权，甲的行为构成一物二卖，应向乙公司承担违约责任。

　　第三种观点认为，乙公司不能依据优先购买权取得房屋所有权，只能要求甲赔偿其不能优先购买房屋所造成的损失。理由是，虽然甲与丙的买卖合同无效，但是丙可以基于房屋登记的公示公信力，善意取得房屋的所有权。甲违反了对乙公司的通知义务，致使乙公司不能行使优先购买权，此损失应由甲予以赔偿。丙与丁的买卖合同有效。

　　笔者同意第三种观点。

评析

　　本案涉及的法律问题是：房屋租赁合同关系中，承租人如何行使对租赁物的优先购买权，以及如何对侵害优先购买权进行损失认定。

　　1．优先购买权的成立遵循法定主义原则

　　优先购买权为民事优先权之一。由于优先购买权为形成权的一种，具有效力上的优先性，我国合同法第二百三十条明确规定了房屋承租人对于租赁房屋的优先购买权，即“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”同时，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”总之，房屋承租人的优先购买权是合同法明确规定的民事权利，无须当事人约定，自租赁关系成立时产生，在符合法定条件时可予行使。

　　2．优先购买权的行使受到“同等条件”的限制

　　承租人的优先购买权是一种在行使上附有限制条件的形成权。一方面，它是一种形成权，优先购买权人依据自己的意思形成以义务人（出租人）与第三人同等条件为内容的契约，无须义务人的承诺。另一方面，该形成权的行使附有限制性条件，即承租人只有在符合同等条件的前提下才能行使对租赁物的优先购买权。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出卖人利益的前提下，给承租人一个买受的机会。如何做到不损害出卖人的利益，关键是要严格遵守同等条件的原则，即优先购买权人的认购条件与其他买受人完全一致。这里的认购条件不仅包括最主要的价格条件，还包括价款支付期限、方式、卖方迁址期限以及所卖房屋的部位、数量等因素。如果出卖人基于某种特殊原因给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中；如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当具有同样的特殊原因，才能视为“同等条件”。因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人的利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。第三人提供的某种机会能否以金钱替代，应以出卖人的价值观判断，不能以优先购买权人的观念衡量。只要其价值判断标准符合常理，并不违法，就应支持。另外，在考察同等条件时，付款方式这一条件具有特殊性。由于个人的信用不同，如果出卖人允许第三人分期付款，则优先购买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。当然，如果第三人允诺一次付清的，优先购买权人不得主张分期付款。对于这些合同之外的特殊利益，出卖人负有举证责任。

　　在本案中，将装修的因素考虑在内，乙公司的出价与丙的出价实际上是相同的，符合同等条件的要求，故乙公司享有优先购买权。

　　3．出卖人通知义务的履行与承租人优先购买权的保全

　　出租人在决定出卖其房屋前，对承租人负有通知义务。这里有一个问题值得探讨，即通知义务与优先购买权行使之间的关系。我们知道，优先购买权是一项期待权，它成立于租赁关系开始时，只有当出租人出卖其租赁房屋时方可行使。可见，出卖行为是优先购买权得以行使的条件之一。而通知行为的法律效果是与优先购买权的保全联系在一起的。出卖人履行通知义务，优先购买权人应当在一定期限内表示愿意购买，否则就丧失优先购买权。如果出卖人违反通知义务，则使得优先购买权人的权利得以保全。权利人可以行使权利，请求法院宣告出卖人与第三人的房屋买卖合同无效，或者要求出卖人对其损失进行赔偿。

　　由此可见，明确通知义务的相关法律问题，对优先购买权的行使有重要意义。这些问题是：

　　第一，通知的内容应当是具体的出卖条件。只有这样，才能确定承租人在该具体出卖条件下是否愿意购买，从而保全或丧失其在该具体条件下的优先购买权。如果出卖人对第三人降低了出卖条件，则仍负有向优先购买权人通知的义务，其原因在于通知的内容发生了变化。本案中，甲降低了自己的出卖条件，同意以当初乙公司提出的价格出卖房屋，但是没有通知乙公司，属于违反通知义务的行为，对此，乙公司可以行使其优先购买权，或者要求甲赔偿损失。

　　第二，优先购买权的行使期限如何确定？根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百一十八条之规定，承租人的优先购买权的行使为接到出卖人通知以后3个月。也就是说，乙公司的优先购买权可以保全3个月，如果在该期限内不表示愿意购买，为自动放弃优先购买权。笔者认为，3个月期限过长，过度限制了出租人的处分权，使得出租人必须苦苦等待3个月，才能根据承租的意思确定是否可与第三人成交。并且3个月里，房地产市场变化莫测，同等条件难确定，超长时间的等待给房主带来损失却是可能的。因此，笔者建议缩短优先购买权的行使期限。

　　第三，通知义务履行与否的举证责任由谁承担？出卖人与优先购买权人发生纠纷时，应当是“谁主张谁举证”。具体来说，由出卖人承担通知义务的举证责任，由优先购买权人承担在法定期限内表示愿意购买的举证责任。因此，实践中，通知与答复行为应当尽量采取书面形式。

　　4．优先购买权人的损失的认定

　　在义务人没有尽到通知义务或者在同等条件下，义务人没有尊重权利人的优先购买权，而将标的物卖给第三人，并且第三人已经根据法律相关规定，取得标的物的所有权，使得优先购买权人在事实上和法律上不能优先购买标的物。这样，如何通过赔偿手段对优先购买权人救济，就是非常关键的问题。

　　笔者认为，认定优先购买权人的损失，应从以下几个方面考虑：

　　第一，如果优先购买权人已经和出卖人达成买卖协议，而出卖人又将房屋另卖的，遵循一般的违约赔偿规则，应由出卖人赔偿优先购买权人的实际损失。

　　第二，如果优先购买权人在与出卖人协商过程中，基于对出卖人的信赖，而采取了履行合同的必要措施，因出卖人过失，而造成合同不成立或不生效，则出卖人应赔偿优先购买权人的信赖利益的损失。

　　第三，如果出卖人违反通知义务，致使优先购买权人不能行使优先购买权而获得房屋的所有权，并丧失了其转为产权人所带来的便利或利益，诸如免于另行寻租、搬家等等，对此种额外费用，出卖人应予赔偿。

　　第四，如果出卖人违反通知义务，致使承租人不得不以更高的价格另外购买房屋，则对于承租人另行购买房屋的额外支出，应当参照系争房屋的市场价格判令出租人给予适当的经济补偿，但该补偿不得超过该租赁房屋市场价格与出卖价格之间的差额